ESTUDO DO CASO ELMER

CASO ELMER

         

     Vamos ao caso Elmer propriamente dito, Elmer assassinou seu avô por envenenamento em Nova York, no ano 1882. O caso Elmer não é conhecido pela imensa maioria dos acadêmicos de Direito brasileiros e até mesmo por muitos de seus profissionais. Todavia no Direito norte americano faz parte através de seu estudo em todas às salas de aula no curso de Direito, sendo conhecido pela ação Riggs VS. Palmer. Ele sabia que o testamento deixava-o com a maior parte dos bens do avô, e estava bastante desconfiado que o velho, que voltara a casar-se havia pouco, pudesse alterar o testamento e deixá-lo sem absolutamente nada. Todavia o crime praticado por Elmer foi descoberto; ele foi declarado culpado e, condenado a alguns anos de prisão. Estaria ele legalmente habilitado a receber a herança que seu avô lhe deixara no último testamento? Os legatários residuais incluídos no testamento, habilitados a herdar se Elmer tivesse morrido antes do avô, eram as filhas deste. Elas, devido ao assassinato do seu genitor cometido pelo seu sobrinho, resolveram processar o inventariante do espólio, pedindo que todo patrimônio ficassem com elas, e não com seu sobrinho. Argumentavam que, como Elmer havia matado o testador, seu pai, a lei não lhe dava o direito a nada.

Vale explicar que na lei americana o direito aos testamentos encontra-se em sua grande parte, compreendido em leis especiais, geralmente denominadas de leis sucessórias, que determinavam a forma para que um testamento deva ter para ser considerado válido: quantas, e que tipos de testemunhas devem assinar, qual dever ser o estado mental do testador, de que forma um testamento inteiramente válido, uma vez firmado, pode ser revogado ou alterado pelo seu testador, e assim por diante. A lei de sucessões de Nova York, como outras tantas em vigor no ano de 1882, não afirmava nada explicitamente sobre se uma pessoa citada em um testamento válido poderia ou não herdar, segundo seus respectivos termos, se houvesse matado o próprio testador. Vamos agora saber como o advogado que, por não ser violadas absolutamente nenhuma das cláusulas explicitas da lei, o testamento, portanto era completamente válido, e que seu cliente, por ter sido nominalmente citado num testamento válido, tinha direito à herança. Declarou também seu advogado que, se o tribunal que estava julgando o caso concreto se pronunciasse favoravelmente a favor de suas tias, estaria alterando o testamento e substituindo o direito por suas próprias convicções morais. Analisando o caso concreto um dos juízes do tribunal julgador chamado juiz Gray afirmou que se Elmer perder a herança por ser assassino, estará sofrendo uma punição adicional por seu crime, além de todos os anos que ficará na penitenciária. É um princípio bastante importante da justiça que a punição de um determinado crime seja estabelecida com antecedência pela legislação e não seja aumentada pelos juízes depois que o crime foi praticado.

Professor Ronald Dworkin

Essa condição do Tribunal do Estado de Nova York deveria ser baseada segundo a lei vigente e, portanto sua sentença seria a favor de Elmer ou esse mesmo tribunal através de seus membros deveriam ser mais ousados e não ficarem totalmente presos ou vinculados a lei existente e sim agirem pela discricionariedade, afirmando que existe uma lacuna na própria lei existente que está impedindo a resolução do caso concreto e portanto o caso deveria ser decidido através de princípios de direito e não da lei. Como já sabemos a decisão proferida pelo juiz Gray pretendia que Elmer herdasse a fortuna deixada pelo seu avô. Essa decisão foi baseada, ou melhor, totalmente vinculada à lei existente mesmo sendo uma norma incompleta. Todavia outro juiz chamado Earl argumentou que, em outros contextos, o direito respeita o princípio de que ninguém deve beneficiar-se do seu próprio erro, de tal modo que a lei sucessória devia ser lida no sentido de negar uma herança a alguém que tivesse cometido um homicídio para obtê-la. Os pontos de vista do juiz Earl que foram baseados na discricionariedade do poder dos juízes diante da lacuna de uma lei especifica para cada caso concreto prevaleceram no julgado do Tribunal do Estado de Nova York. Outros quatro juízes acompanharam em sua decisão, enquanto o juiz Gray que baseou a sua decisão vinculada unicamente a lei existente só conseguiu encontrar um aliado. Elmer, portanto não recebeu sua herança. Esse caso Elmer até os dias atuais continua sendo objeto de estudo não só dos estudantes do curso de Direito como de grandes mestres como o sempre atual Ronald Dworkin professor de direito na Universidade de Harvard. Tenho que anunciar que o exemplo mostrado nesse post conhecido no direito norte-americano como Riggs vs Palmer foi estudado do livro “Law’s Empire” por Harvard University Press escrito por Ronald Dworkin. Mostramos nesse exemplo que os juízes podem agir com discricionariedade nos seus julgados quando assim se fizer necessário não estão eles unicamente vinculados à lei e nada mais, pois se assim fossem os juízes não passariam de ser meros aplicadores da lei. Vemos que os princípios do Direito devem fazer parte dos seus julgados quando a lei deixa ou provoca uma lacuna que está impedindo sua decisão no caso concreto. Vemos aí importância do ato discricionário para se chegar à conclusão de uma sentença justa quando existe uma lacuna da lei.

Ernani Eugenio Gayoso de Melo.

LACUNAS DO DIREITO DE ACORDO HANS KELSEN

LACUNAS DO DIREITO DE ACORDO HANS KELSEN

Hans Kelsen (Praga, 11 de outubro de 1881 — Berkeley, 19 de abril de 1973) foi um jurista austro-americano, um dos mais importantes e influentes do século.

Tentarei mostrar aqui em especial o que verdadeiramente são Lacunas do Direito através da definição do grande professor de Direito Hans Kelsen: “Como, porém, o Direito vigente é sempre aplicável, pois não há lacunas neste sentido, esta fórmula, quando se penetre o seu caráter fictício, não opera a pretendida limitação do poder atribuído ao Tribunal, mas a auto anulação da mesma. Se, porém, o Tribunal também aceita a ideia de que há lacunas no Direito, então esta ficção teoricamente inaceitável realiza o efeito pretendido. Com efeito, o juiz e especialmente o juiz de carreira que está sob o controle de um Tribunal Superior, que não se sente facilmente inclinado a tomar sobre si a responsabilidade de uma criação do Direito ex novo, só muito excepcionalmente aceitará a existência de uma lacuna do Direito e, por isso, só muito raramente fará uso do poder, que lhe é conferido, de assumir o lugar do legislador”. Reproduzirei da melhor maneira possível esse tão interessante tema.

A prévia permissão mencionada para ordenar uma sanção que nunca foi estabelecida por uma certa norma geral preexistente é muitas vezes entregue aos Tribunais indiretamente, por meio de uma ficção. Trata-se da ficção de que a ordem jurídica possui uma lacuna. Logo significa que o Direito vigente não pode ser aplicado a um caso concreto porque não existe nenhuma norma tida como geral que se refira a um certo e determinado caso. A ideia a ser seguida é a de que é logicamente impossível aplicar o Direito efetivamente válido a um determinado caso concreto pela falta da premissa necessária.

Vamos agora reproduzir na íntegra o primeiro parágrafo do Código Civil Suisse: “à défaut d’une dispositive légale applicable, le juge prononce selon le droit contumier, et à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte le législateur”. Cabe aqui traduzir para nossa língua pátria, para facilidade de entendimento, o § 1º do Código Civil Suíço: “A lei aplica-se a todas as questões jurídicas para as quais contenha, segundo sua letra ou a sua interpretação, um preceito. Na hipótese de não ser possível encontrar na lei prescrição, deve o juiz decidir de acordo com o direito consuetudinário e, na falta deste, segundo a norma que ele, como legislador, teria elaborado”. É totalmente presumível que esta cláusula não se refere a casos em que o Direito estatuário ou mesmo o consuetudinário estipula positivamente o dever, ou melhor, a obrigação que o queixoso diz ter sido violada pelo réu no caso concreto. Nesses casos em particular, segundo o 1º parágrafo do Código Civil Suíço, existe uma norma legal aplicável. Esse respectivo dispositivo presumivelmente é referido apenas aos casos em que o dever ou obrigação do queixoso diz ter sido violada pelo réu não estipulada por uma norma geral. Nesses casos ora determinados, o magistrado não poderá ser obrigado a rejeitar a demanda oferecida pelo queixoso. O juiz possuirá a possibilidade de estipular, na condição especial de legislador, a obrigação sustentada para o caso concreto. Todavia ele possuirá outra possibilidade, a de rejeitar a ação oferecida pelo queixoso sob a alegação de que o Direito vigente não estipula a obrigação pedida.

Logo se o magistrado recorrer à aplicação dessa última possibilidade, não é presumida nenhuma lacuna do Direito. Ele indubitavelmente aplica o Direito válido. Ele não aplica, é verdade, uma regra afirmativa, obrigando indivíduos a determinada prestação. Só porque não existe nenhuma norma preexistente que possa obrigar o réu à conduta reclamada pelo queixoso, o réu é livre, segundo o Direito positivo, e não cometeu, portanto nenhum delito com a atitude. Se o magistrado rejeita a ação proposta ele aplica, por assim dizer, a regra negativa de que nenhuma pessoa poderá ser forçada a observar a conduta à qual não está obrigado pelo Direito.

A ordem jurídica não pode ter quaisquer lacuna. Se o magistrado está autorizado a decidir uma ação judicial como um verdadeiro legislador no caso de a ordem jurídica não conter nenhuma norma geral preexistente que obrigue o réu a realizar à conduta reclamada pelo queixoso ele não preenche uma lacuna do Direito efetivamente válido, mas acrescenta ao Direito efetivamente válido uma norma individual à qual não corresponde nenhuma norma geral. O direito efetivamente válido poderia ser aplicado ao caso concreto pela rejeição da lacuna. Pode-se afirmar que o magistrado, contudo, pode modificar o Direito para um determinado caso concreto, ela possui o poder de obrigar juridicamente uma pessoa que anteriormente estava juridicamente isento de qualquer obrigação.

Todavia, tudo que foi exposto nesse capitulo gera uma pergunta que deve ser respondida. Mas quando o juiz deve rejeitar uma demanda e quando deve criar uma nova norma que vá ao encontro dela? Como pode-se perceber o primeiro parágrafo do Código Civil Suíço e a teoria das lacunas que ele expressa categoricamente não fornecem nenhuma reposta satisfatória e mesmo clara. A intenção obviamente é a de que o juiz tem de assumir o papel de legislador se não existir nenhuma norma jurídica geral preexistente estipulando a obrigação do réu reclamada pelo queixoso, se o juiz considerar a total inexistência de tal norma insatisfatória, injusta e também iníqua. A condição sob a qual o juiz está autorizado a decidir uma certa demanda investido na figura de um legislador não é como a teoria das lacunas pretende. O fato de a aplicação do Direito efetivamente válido ser logicamente impossível, mas o fato da aplicação do Direito efetivamente válido é segundo a opinião do magistrado inadequada jurídica e politicamente.

O legislador, ou seja, o órgão autorizado pela Carta Magna a criar todas as normas jurídicas gerais, entende a possibilidade de que as normas que decreta podem, em determinados casos, levar a resultados corretos ou iníquos, uma vez que o legislador não possui nenhuma condição de antever, ou melhor, prover todos os casos concretos que podem vir a ocorrer. Ele, portanto, permite que o órgão aplicador do Direito, não a aplicar simplesmente as normas gerais ter um resultado insatisfatório. A grande dificuldade encontrada é que é praticamente impossível determinar de antemão os casos em que o magistrado atue como um verdadeiro legislador. Se o legislador pudesse prevê todos esses casos, ele então poderia formular tais normas de um certo modo que tornasse simplesmente supérflua a referida autorização para que o juiz atuasse como verdadeiro legislador. A fórmula “o juiz está autorizado a atuar como legislador se a aplicação das normas gerais existentes lhe parecer injusta ou iníqua” da bastante autonomia ao arbítrio do juiz, já que este poderá julgar a aplicação da norma geral criada pelo legislador inadequada em muitos casos. Logo é evidente que tal fórmula significa a total abdicação do legislador em favor do juiz. Esse então é o verdadeiro motivo pelo qual o legislador usa a ficção das “Lacunas do Direito”, ou melhor, a ficção de que o Direito verdadeiramente válido pode ser logicamente inaplicável a um determinado caso concreto.

A ficção restringe a autorização do juiz em duas direções distintas. Em primeiro lugar, ela limita a autorização aos casos em que a obrigação que o queixoso afirma que foi violada pelo réu não está estipulada em nenhuma norma geral. Essa norma exclui todos os casos em que a obrigação do réu pretendida pelo queixoso está positivamente estipulada por uma das normas gerais existentes. Essa restrição é inteiramente arbitrária. Estipular uma obrigação pode também ser tão injusto ou iníquo quanto se omitir. A total incapacidade do legislador de prever todos os casos possíveis pode, é evidente, fazer com que ele deixe de decretar uma norma ou leva-lo a formular uma norma geral e, desse modo, estipular obrigações que não teria estipulado caso houvesse previsto todos os casos.

A outra evidente restrição implicada na fórmula que manifesta ou usa a ficção das “Lacunas do Direito” tem principalmente um efeito psicológico que jurídico. Se o magistrado tem o poder de atuar como um verdadeiro legislador unicamente sob a hipótese de existir uma lacuna no Direito, isto é, sob a evidente condição de o Direito ser logicamente inaplicável ao caso concreto, ficando oculta a verdadeira natureza da condição, que é de aplicação do Direito apesar de logicamente possível parecer injusta ou iníqua ao juiz. Como efeito do que foi dito anteriormente pode ser o de que juiz faça uso dessa autorização unicamente naqueles caos razoavelmente raros em que lhe parece tão evidentemente injusto negar a demanda do queixoso que ele se sinta compelido a entender que tal decisão é totalmente incompatível com as intenções do legislador. Então, ele chega à conclusão: se o legislador pudesse antever esse caso concreto, ele teria estipulado a obrigação que o réu deveria cumprir. Como a ordem jurídica ainda não contém essa norma, ela não poderá ser aplicada ao caso concreto, e como ele, o juiz é autorizado a decidir a questão proposta, é exatamente aí que o magistrado deve atuar como legislador. A teoria das Lacunas do Direito, na verdade, para Hans Kelsen é uma ficção, já que é sempre logicamente possível, apesar de ocasionalmente inadequado, aplicar a ordem jurídica existente no momento em que a decisão judicial deverá ser tomada. Todavia, o sancionamento dessa teoria fictícia pelo legislador consegue produzir o efeito pretendido de restringir consideravelmente a autorização que o juiz possui de atuar como um verdadeiro legislador, ou seja, de emitir uma norma individual com força retroativa nos casos em consideração.

Ernani Eugenio Gayoso de Melo.

CASO SNAIL DARTER

CASO SNAIL DARTER

         “Esse trabalho foi entregue no Núcleo de Pós-Graduação da UFPE em 05 de fevereiro de 2001. Portanto, o tempo desgastou algumas colocações esboçadas. Contudo, tentarei atualiza-las para o bom entendimento do assunto”.

Snail Darter

Vamos analisar agora o Caso Snail Darter que possui juntamente com o Caso Bakke (estudado no post passado) um importante peso dentro do estudo do direito nos Estados Unidos da América do Norte. O caso do Snail Darter é conhecido pelos estudantes e profissionais do direito de uma forma bem mais ampla como Tennessee Valley Authority vs Hill.

Darei início ao relato do caso Snail Darter. Em 1973 o Congresso dos Estados Unidos promulgou a Lei das Espécies Ameaçadas que era fundada na preocupação nacional com a preservação e manutenção das espécies ameaçadas pelo próprio homem. Essa lei autorizava o Ministério do Interior a mostrar as espécies que, segundo sua opinião, estariam correndo o grande risco de se tornarem extintas devido à destruição de muitos dos seus habitats que o Ministério considerava essenciais á sobrevivência e manutenção delas, e também essa mesma lei exige que todos os órgãos e departamentos do governo tomem todas as medidas necessárias para assegurar que todas as ações autorizadas, financiadas ou até mesmo executadas por eles não poderão por em risco algum a continuidade da existência das espécies ameaçadas.

Um certo grupo de preservacionistas do estado do Tennessee era contra os projetos de construção de uma barragem que estava sendo construída por ordem da Administração do Vale Tennessee, não devido a alguma ameaça às espécies, todavia porque essa barragem estava modificando a geografia da área ao transformarem riachos que corriam livremente em feios e finos fossos, com a finalidade de aumentar desnecessariamente (assim eram os pensamentos dos preservacionistas ou ambientalistas) a fonte de emergia hidrelétrica. Foi descoberto pelos preservacionistas que uma certa barragem, quase totalmente concluída, que já tinha gasto na sua construção bem mais de cem milhões de dólares, estava ameaçando destruir o único habitat do Snail Darter, que é um pequeno peixe de 7,5 cm, sem nenhuma beleza, interesse biológico e nenhuma importância ecológica. Os preservacionistas em questão conseguiram convencer o Ministro do Interior a mostrar esse pequeno peixe como uma das espécies ameaçadas de extinção e tomar as medidas cabíveis, sobretudo legais para impedir a construção e a conclusão dessa barragem.

E foi exatamente como pediram os preservacionistas que o Ministro do Interior assim procedeu, como resposta a Administração do Vale do Tennessee declarou que a Lei das Espécies Ameaçadas não podia ser interpretada de moda a impedir a conclusão ou manutenção de todo e qualquer projeto na fase final de seu término. A Administração falou que as palavras “ações autorizadas, financeiras e executadas”, contidas no corpo da lei, deveriam ser entendidas como uma referência ao início de todo e qualquer projeto, e não em projetos em fase final de conclusão. Para manter seu pedido, chamou-se a atenção para outras leis aprovadas pelo Congresso Norte Americano, todas essas aprovadas algum tempo depois do Ministro do Interior ter declarado que o término da barragem daria fim ao Snail Darter, o que sugeria que o Congresso tinha como desejo que a barragem fosse terminada a despeito da declaração ministerial. Ficou evidente que o Congresso tinha autorizado, especificamente, a dotação de recursos para que a barragem fosse concluída mesmo após o Ministro do Interior ter identificado o Snail Darter como uma espécie ameaçada de extinção através da conclusão do projeto. E muitas das comissões do próprio Congresso declararam, especifica e por mais de uma vez, serem contra a decisão do Ministro, acatando a interpretação da lei feita pela Administração do Vale do Tennessee e desejando que a barragem fosse concluída.

Todavia esse caso de impasse entre o Poder Legislativo na figura do Congresso Nacional Norte Americano e o seu Poder Executivo representado pelo Ministro do Interior foi parar na Suprema Corte Constitucional, órgão máximo do Poder Judiciário para que este proferisse através de uma sentença a decisão mais plausível para o caso.

A Suprema Corte decidiu que a barragem que estava sendo terminada no Tennessee fosse interrompida, apesar do enorme desperdício de recursos públicos. Analisando essa decisão da Suprema Corte ficou evidente que sua sentença final foi totalmente um ato vinculado a Lei das Espécies Ameaçadas. Preferiram a grande totalidade dos ministros da Suprema Corte Constitucional salvarem o Snail Darter e encarar um imenso prejuízo público do que aplicarem o poder discricionário que possuem e buscar uma sentença de com sensu e predominando o bem estar da população. Um pouco mais adiante dentro desse mesmo tema mostraremos a corrente tomada pelo Presidente da Suprema Corte Warren Burguer e a maioria dos seus membros acatando a ordem ministerial e a própria lei de uma forma vinculante. Para depois estudarmos o voto vencido que usou da discricionariedade no seu proceder, ou melhor, julgou aplicando uma interpretação eficaz baseada como já foi dito anteriormente no bom sensu e principalmente no bem estar público.

Insatisfeito com a sentença proferida pela Suprema Corte o Congresso sabiamente aprovou uma nova lei, ou melhor, uma Emenda à Lei das Espécies Ameaçadas, estabelecendo um procedimento geral para excluir a incidência da lei emenda com base nas conclusões de junta revisora. Essa saída do Congresso americano está fazendo com que outros países possam agir da mesma forma diante de uma lei diferente da americana, mas da mesma forma processual diante de sua corte maior. 

Desmatamento da Fauna brasileira. Notemos a forma de pulmão como resultado  da degradação ambiental

Mostraremos resumidamente o que está acontecendo no Brasil em relação à contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos. O Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a lei que determinava essa contribuição de forma unânime seus 11 Ministros foram contra o deferimento da lei inclusive o próprio Ministro Presidente que não era obrigado a votar, resolveu também através do seu voto negar a vigência dessa lei. Vendo que foi negada e tida como inconstitucional a Lei da Contribuição Previdenciária dos Servidores Públicos Inativos, já está circulando no Congresso Nacional Brasileiro em algumas de suas comissões um projeto de Emenda Constitucional onde será promulgada a Lei que deverá reger essa contribuição. Vale salientar que até a presente data 29 de janeiro do ano de 2001 não foi ainda promulgada. Todavia, sabe que essa emenda será feita na nossa Constituição e essa lei entrará em vigor não discutiremos nesse exemplo dado o mérito da questão, pois o colocamos apenas nesse ponto a título exemplificativo (atualizando no governo do ex-Presidente Luís Inácio Lula da Silva o desconto dos servidores públicos inativos foi deferida pelo Congresso Nacional Brasileiro e o próprio Supremo Tribunal Federal sentenciou a lei constitucional. Contudo, devemos afirmar que essa lei em comento foi elaborada durante o governo de Fernando Henrique Cardoso de Melo)

Voltamos agora ao Caso Snail Darter onde mostraremos as duas correntes da decisão do caso concreto. A primeira corrente liderada pelo Presidente da Suprema Corte, chamado Warren Burguer, teve seu voto acompanhado pela grande maioria dos ministros. No seu voto afirmou que quando o texto de uma lei é claro a Suprema Corte não tem o direito de recusar-se a aplicá-la apenas porque todos os resultados serão tolos. É evidente que o voto do juiz Warren e da grande maioria dos membros da Corte foi um voto totalmente vinculado a Lei das Espécies Ameaçadas. Eles através da vinculação preferiram arcar com resultados que poderiam ser tolos perante grande parte da opinião pública do que usar do poder discricionário e tentar formular uma sentença bem melhor. Veremos agora o voto do ministro Lewis Powell que apresentou voto dissidente ao da Suprema Corte, acompanhado por apenas outro ministro. Ele declarou que a decisão da grande maioria estava dando uma interpretação absurda ao texto da Lei das Espécies Ameaçadas. Disse o ministro da Suprema Corte Lewis Powell: “Não cabe a nós retificar políticas emanados do Poder Legislativo, por notório que seja o serviço que prestem ao interesse público. Mas quando a formação da lei e o processo legislativo, como nesse caso, não precisam ser interpretados para chegar a tal resultado, considero dever desta Corte adotar uma interpretação eficaz, que seja compatível com um pouco do bom sensu e com o bem estar público”. Ficou no meu próprio entender que o voto mesmo sendo vencido do juiz Lewis Powell foi dentro dos limites estabelecidos pelo bom sensu. Seu voto mesmo não sendo vinculado à Lei das Espécies Ameaçadas como o da maioria dos membros da Corte Suprema não foi um voto arbitrário que ocorre quando há um excesso do poder discricionário. O ministro Lewis Powell usou o poder discricionário dentro dos limites legais e em momento algum os ultrapassou e não havendo uma lei que regulasse de uma maneira clara o fato ocorrido tomou sua decisão não vinculada ali existente e sim através de princípios, tomou e montou sua decisão.

Para finalizar mostraremos que a decisão da Suprema Corte foi a favor da Lei das Espécies Ameaçadas logo fica evidente que enquanto essa lei estiver em vigor à barragem não será concluída e o Snail Darter continuará vivo e protegido no seu habitar natural. Todavia quando o Congresso promulgou a Emenda Constitucional a Administração do Vale do Tennessee pode concluir a barragem que antes da própria emenda já está na fase final.

Ernani Eugenio Gayoso de Melo

O PROBLEMA DAS COTAS PARA ESTUDANTES AFRO-AMERICANOS NAS FACULDADES DE MEDICINA

CASO BAKKE

 

Dr. Louis Pasteur

Dr. Robert Ray

No dia 12 do mês de outubro de 1977, a Suprema Corte norte-americana ouviu a sustentação oral através do advogado Reynold H. Colvin no caso amplamente divulgado por toda imprensa o caso Regentes da Universidade da Califórnia contra Allan Bakke. Nenhuma outra ação judicial despertou tanto interesse pela sociedade e foi tão divulgada ou mesmo debatida pela imprensa nacional e até internacional anteriormente da sentença final do Tribunal. Mesmo diante de todos os acontecimentos alguns dos fatos mais pertinentes colocados diante do Tribunal não poderiam ser resumidos de maneira clara.

A Universidade da Califórnia em Davis entre os muitos cursos de graduação que oferece existe o de medicina que é atingido por um programa especial de ação afirmativa chamado programa de Força Tarefa com o principal intuito de promover a entrada de estudantes negros e minorias sociais no referido curso. Reservando, portanto dezesseis vagas para as quais concorrem exclusivamente os membros das minorias em total desvantagem educacional e também econômica. Todos os anos a Universidade da Califórnia oferecia cem vagas no curso de medicina, incluídos aí as vagas para o programa especial fonte dos problemas levantados em juízo. Allan Bakke, de cor branca, foi candidato a uma das oitenta e quatro vagas restantes; não sendo selecionado, como a totalidade de suas notas foram de um certo ponto relativamente altas, a Escola de Medicina reconheceu de pronto que se não houvesse aquele tipo de programa seria Bakke selecionado. Logo ele promoveu uma ação judicial baseada que o programa de Força Tarefa o havia proibido ou privado de seus direitos constitucionais. Afirmando em sua ação que tal programa feria a Carta Magna, portanto era inconstitucional. O Supremo Tribunal do Estado da Califórnia deferiu o pedido formulado e ordenou que a Escola de Medicina o admitisse. Contudo a Universidade recorreu da sentença a Suprema Corte Constitucional Norte-Americana.

Vale salientar que Allan Bakke não foi aprovado e também foi recusado em outras duas escolas de medicina, não por causa de sua cor da pele ser branca, mas por causa exclusiva de sua idade, as outras escolas acharam que um estudante que entrasse numa escola de medicina com 33 anos completados fatalmente contribuiria bem menos para o serviço médico ao longo de toda sua carreira do que outra pessoa que entrasse na idade padrão de 21 anos. Suponha que, para determinar se Bakke possuía capacidades que negariam a generalização no seu respectivo caso, essas duas escolas tinham se baseado não numa investigação bem detalhada, mas apenas numa regra empírica que permitia unicamente numa investigação superficial de candidatos com uma idade superior aos 30 anos.

Dr. Drauzio Varella

Voltando a ação promovida, a questão constitucional levantada por Bakke é, portanto de grande importância para todo ensino de nível superior nos Estados Unidos, pois um enorme número de universidades e escolas deu entrada em mandatos aminus curial pedindo que o Suprema Corte Constitucional modificasse a decisão proferia na Califórnia. Todas as instituições de ensino superior afirmam que se não possuírem ampla liberdade para usar critérios raciais explicitas nos seus programas de admissão, serão totalmente incapazes de cumprir o que consideram ser suas responsabilidades perante a sociedade em geral.

Dr. Conrad Murray

Como curiosidades foram estudar o censo realizado nos Estados Unidos no ano de 1970, onde está constatado que apenas 2,1 % (por cento) dos médicos que se formam são de pele negra. Os defendidos programas de ação afirmativa (Os programas de ação afirmativa usam critérios explícitos porque seu objetivo principal é poder aumentar cada vez mais o número de certas raças em determinadas profissões. Todavia almejam também a médio e longo prazo diminuir o grau em que a sociedade norte-americana, como um todo, é radicalmente consciente, dividida em grupos raciais e étnicos, com cada um deles, como grupo social, com o direito a uma parcela proporcional, de recursos, carreiras e também oportunidades) pretendem prover mais médicos negros para atender pacientes negros. E não porque é desejável que unicamente que negros cuidem de negros e brancos tratem apenas de brancos, mas porque neste momento é bastante improvável que os negros, e isso não é culpa deles, sejam muito bem atendidos pelos médicos brancos, e porque a falta em lhes oferecer médicos em que possam realmente confiar irá antes exacerbar que mesmo reduzir o ressentimento que hoje apenas os leva a confiar nos seus. O método usado pela Universidade da Califórnia conhecido por Ação Afirmativa vem tentando cada vez mais colocar estudantes negros nas salas de aula junto com profissionais médicos brancos, não porque seja desejável que uma escola de medicina reflita a constituição racial de toda comunidade, mas porque a união profissional entre brancos e negros diminuirá entre os homens de pele clara a atitude racista de achar as pessoas negras como raça e não como indivíduos, e assim, a atitude dos negros de pensar em si mesmos de uma maneira semelhante. Ela está tentando oferecer a toda sociedade americana modelos de papeis para os futuros médicos negros, não exclusivamente porque seja desejável que uma criança negra possa encontrar modelos profissionais unicamente entre indivíduos negros, mas porque a própria história mundial os tornou tão conscientes de sua raça que é muito provável que o sucesso de brancos, na atualidade, signifique pouca coisa ou mesma nada para eles.

Será apresentado o pensamento de Ronald Dworkins que é professor de Filosofia Jurídica na Universidade de Oxford e também professor de Direito da Universidade de Nova York que afirma: “Naturalmente, se Bakke está certo em que tais programas, não importa quão eficazes seja, violam seus direitos constitucionais, eles não devem ter permissão para continuar. Mas não devemos proibi-los em nome de uma máxima descuidada, como a de que não possa estar certo combater  jogo com jogo ou de que o fim não pode justificar os meios. Se as alegações estratégicas a favor da ação afirmativa são validas não podem ser descartadas com a justificativa de que testes racionalmente explícitos são repugnantes. Se tais testes são repugnantes, só pode ser por motivos que tornam ainda bem mais repugnantes as realidades sociais subjacentes que os programas atacam” (DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 44.). Exatamente dessa análise os Magistrados da Corte Suprema chegaram a decisão final para com o conflito que será mostrada e também analisada um pouco mais adiante.

Antes de adentrarmos na sentença proferida pela Corte Suprema mostraremos o que realmente foi alegado pelas partes envolvidas no processo em fulcro, de um lado Allan Bakke e do outro a Universidade da Califórnia. Portanto a Universidade contratou para defender seus interesses o advogado Archibald Cox graduado na Escola de Direito de Harvard em Boston. Na sua sustentação oral defendeu a tese baseada na qual os problemas sociais existentes entre indivíduos brancos e negros principalmente provocados por disparidades econômicas e também conflitos raciais poderiam ser diminuídos pelos programas de ação afirmativa que seriam o único meio possível de aumentar o número de médicos negros diante de uma imensa e privilegiada maioria branca. Quando o Supremo Tribunal da Califórnia acatou o pedido de Bakke ordenou a Universidade que perseguisse esse principal objetivo por meio de outros métodos que não poderiam de maneira alguma levar em conta a raça explicitamente em questão. Mas isso não seria possível. Devemos distinguir, defendeu, entre duas interpretações do que realmente possa significar a Ordem do Tribunal da Califórnia. Pode significar que a Universidade deve portanto almejar o mesmo objetivo imediato, de aumentar a proporção de estudantes negros e também como de outras minorias como os índios na escola de medicina, por meio de um processo de seleção que, superficialmente, não utilize nenhum critério racial evidente. Como também pode significar, de outra maneira, que a escola de medicina deveria adotar algum outro objetivo que não poderia ser baseado em critérios raciais, como aumentando cada vez mais a quantidade de alunos desfavorecidos de todas as raças, e, portanto esperar um pouco mais de tempo para que esse objetivo tenha seus efeitos produzidos, como consequência disso acarretaria um aumento colateral de médicos negros. Por fim na sua sustentação oral perante a Suprema Corte Constitucional dos Estados Unidos, o advogado de Bakke, o já anteriormente citado Reynold H. Colvin, sustentou que o seu cliente possuía o Direito de não ser excluído da escola de medicina por causa exclusiva da sua raça, e isso, como formulação de um Direito Constitucional, soa de uma maneira bem mais plausível que afirmações sobre o direito de ser avaliado por mérito ou como individuo. Soa mais aceitável, contudo, porque propõe o seguinte princípio, bem mais complexo: Todo cidadão americano possui o Direito Constitucional, conquistado com muito sangue, suor e lágrimas, de não sofrer nenhum tipo de desvantagem, pelo menos na competição por qualquer beneficio público, porque a raça, religião ou seita, região ou qualquer grupo natural ou artificial ao qual possa pertencer seja objeto de preconceito ou até mesmo desprezo.

Vale salientar que nos Estados Unidos a política de admissão consciente ou mesmo baseada na raça atualmente oferecem a única esperança com peso de poder introduzir uma quantidade mais elevada de profissionais médicos negros e também de outras minorias desprestigiadas socialmente na profissão será uma imensa perda as escolas médicas não possuírem mais a permissão para por em prática tais programas especiais. Estaríamos pondo de lado uma chance clara de combater certas injustiças presentes para obter proteção, da qual talvez não precisemos, contra abusos especulativos que temos outros meios de evitar. E as totalidades desses abusos não possam de maneira alguma, ser piores que a injustiça à qual nos estaríamos rendendo. Essa é a posição tomada pela maioria dos profissionais de educação americana.

Temos que mostrar que o pedido de Bakke para entrar na escola de medicina alegando a inconstitucionalidade do programa de ação afirmativa era baseado em duas questões bem definidas. Propôs, em primeiro lugar, que o programa em debate era totalmente ilegal contido nos termos da Lei de Direitos Civis de 1964, que está contido de maneira evidente que nenhuma pessoa poderia ser em razão de sua raça ser excluído de participação, poderá ser privado de qualquer benefício ou mesmo poder ser sujeito à discriminação em qualquer tipo de programa que de alguma maneira recebam auxilio federal. E por fim argumentou, em segundo lugar, que o programa era totalmente inconstitucional porque negava a Bakke a igual proteção garantida pela anteriormente estudada Décima Quarta Emenda. Logo o pedido de Allan Bakke para ser mantido na escola de medicina e a anulação dos programas especiais, que impediram sua entrada na faculdade, definidos pelo seu advogado, tinham, portanto embasamento jurídico comprovado na própria lei existente.

Esse caso bastante interessante levou os juízes da Suprema Corte Constitucional dos Estados Unidos a inovar na sua sentença definitiva, pois cinco votos a quatro decidiram ratificar a decisão inicial tomada pelo Supremo Tribunal do Estado da Califórnia em manter Bakke na escola de medicina. Todavia de maneira surpreendente para muitos deixou de lado a vinculação as leis contidas no Código Civil norte-americano e na própria Constituição que são contrárias a programa de ação afirmativa e usando de seu poder discricionário revogou a proibição do tribunal californiano quanto levar em consideração a raça sob qualquer circunstância. A sentença definitiva agradou tanto a Universidade da Califórnia quanto seu aluno Bakke, pois a Universidade realmente tinha como principal objetivo, na ação, não a saída de Bakke do seu quadro de alunos e sim a permanência do chamado programa de Força Tarefa pra dar mais oportunidades a estudantes negros na sua escola de medicina.

Mesmo sendo a decisão final da Suprema Corte Constitucional, em relação a Bakke, recebida por toda imprensa e também grande parte da sociedade com imenso alívio, como sendo um ato de verdadeira competência judicial que presenteou a cada parte do debate nacional aquilo que ela gostaria de receber. Essa sensação de frescor ou mesmo alívio, porém, não parece ser explicada, e é bastante difícil lhe aceitar.

É demasiadamente cedo, contudo, para poder chegar a conclusão que a tão almejada decisão no caso estudado poderá de imediato estabelecer as linhas primordiais de um amplo acordo nacional sobre a ação afirmativa na educação de nível superior. A conta das opiniões dos juízes, que julgaram o caso concreto, e a posição particular do juiz Powell significou que Bakke pode estabelecer muito menos do que era realmente esperado e, tanto no que se refere ao principio geral, quanto mesmo à sua aplicação minuciosa, deixou de lado matérias para futuras decisões da Suprema Corte em posteriores questões que serão inevitáveis.

Pelo meu entender a sentença proferida pela Suprema Corte Constitucional foi uma decisão apenas politica. Deixando às partes envolvidas, na ação, como vencedores do pleito e também toda sociedade americana satisfeita. Os juízes não viram ou não quiseram enxergar, que é bem mais provável, os riscos que continham sua posição final.

Por fim a Suprema Corte Constitucional norte-americano notando que sua decisão deixava riscos em relações a ações semelhantes decidiu, que a Lei dos Direitos Civis, em si e por si, não podem impedir qualquer programa de ação afirmativa, mesmo aqueles que, como da escola de medicina, usam cotas determinadas. Decidiu também que sua Carta Magna autoriza os programas de ação afirmativa que possa verdadeiramente permitir que a raça seja levada em consideração, pessoa por pessoa, com a única intenção de obter um corpo estudantil o mais democrático possível.

Ernani Eugenio Gayoso de Melo.

UM CASO DE DISCRICIONARIEDADE ILIMITADA SEM SER ARBITRÁRIA

    

     Este estudo é dedicado ao Doutor em Direito Eduardo Rabenhorst professor de Direito da Universidade Federal da Paraíba e professor do núcleo de Pós-Graduação da Universidade Federal de Pernambuco que sem sombra de dúvida foi o responsável pela ideia de escrever este texto.

   

     O ato é discricionário quando existe uma margem de liberdade para a atuação do administrador. A Lei não preencheu todos os requisitos deste ato competência, finalidade, forma, motivo e objetivo. Fica claro que o Ato Administrativo terá todos os 5 (cinco) requisitos, contudo o Ato Administrativo Discricionário no que diz respeito ao objeto e o motivo serão preenchidos pelo próprio administrador levando em conta o melhor para a administração.

     Relato um caso verídico onde o Rei de Israel tinha em suas mãos amplas e irrestritos poderes para governar. Este governante não era forçado a tomar suas decisões vinculadas a nenhuma lei, pois ele era a própria em pessoa. Tinha o poder discricionário sem limites e todas as suas vontades deveriam ser obedecidas.

     Será relatado o caso em que o Rei Salomão, filho de Davi, julga a causa de duas mulheres que lutavam pela mesma criança: “16 Então vieram duas prostitutas ao rei, e se puseram perante ele. 17 Disse-lhe uma das mulheres: Ah! Senhor meu, eu e esta mulher moramos na mesma casa, onde deia luz um filho. Estávamos juntas, nenhuma outra pessoa se achava conosco em casa, somente nós ambas estávamos ali. 19 De noite morreu o filho desta mulher, porquanto se deitara sobre ele. 20 Levantou-se à meia noite, e, enquanto dormia tua serva, tirou-me o meu filho do meu lado, e o deitou nos seus braços, e a seu filho morto deitou-o nos meus. 21 Levantando-me de madrugada para dar de mamar a meu filho, eis que estava morto; mas reparando nele pela manhã, eis que não era o filho que eu dera à luz. 22 Então disse a outra mulher: ‘Não, mas o vivo é meu filho, o teu é o morto’ Porém esta disse: ‘Não o morto é o teu filho, o meu é o vivo’. Assim falaram perante o rei. 23 Então disse o rei: ‘Esta diz: Este que vive é meu filho, e teu filho é o morto’; e esta outra diz: Não, o morto é teu filho, o meu é o vivo’. Assim falavam perante o rei. 24 Disse mais o rei: ‘Trazei-me uma espada’. Trouxeram uma espada diante do rei. 25 Disse o rei: ‘Divide em duas partes o menino vivo, e daí metade a uma e metade a outra’. 26 Então a mulher cujo era vivo, falou ao rei (porque o amor materno se se aguçou por seu filho), e disse: ‘Ah! Senhor meu, daí-lhe o menino vivo e por modo nenhum o mateis’. Porém a outra dizia: ‘Nem meu nem teu; seja dividido’. 27 Então respondeu o rei: ‘Daí a primeira o menino vivo, porque esta é sua mãe’. 28 Todo o Israel ouviu a sentença que i rei havia proferido; e todos tiveram profundo respeito ao rei, porque viram que havia nele a sabedoria de Deus, para fazer justiça”. 1º RS3. (16,28).

          Temos que afirmar que esta sentença foi dada pelo Rei Salomão centenas de anos antes do nascimento de Jesus Cristo na cidade Jerusalém, sede do governo do povo israelense. Estudaremos esta história por dois ângulos opostos. Primeiro se o fato em comento tivesse acontecido na atualidade. Pelo menos no Brasil e em muitos países o caso em comento nunca chegaria às mãos do Chefe do Poder Executivo. A decisão sobre o destino do menino ficaria a mercê do Poder Judiciário exercido por um Juiz de Direito talvez por um da Vara de Família que examinaria o caso concreto e totalmente vinculado às leis de natureza civis existentes e mediante as provas constantes nos autos ou até mesmo por sua convicção devidamente embasada prolataria sua sentença. Vale salientar que o magistrado não poderia agir unicamente com o seu poder discricionário. Devendo unicamente atuar mediante a vinculação as leis existentes, costumes e princípios do Direito. Contudo também poderia agir quando possível mediante um campo pré-determinado da discricionariedade permitida aos juízes.

     No exemplo em fulcro podemos perceber que o Rei Salomão era ao mesmo tempo os Poderes Executivos, Legislativo e Judiciário. Tinha em suas próprias mãos o poder de fazer e deixar de fazer o que lhe conviesse. O poder de governar Israel era totalmente ilimitado não existia na época lei alguma que pudesse restringir ou mesmo regular seu reinado. Salomão nas suas decisões usava o poder discricionário sem nenhum tipo limitação ou controle externo. Na atualidade seria uma insanidade qualquer autoridade seja qual for o poder pertencente mandar dividir uma criança ao meio. Todavia na época do reinado de Salomão embora pronunciasse uma sentença por mais absurda que fosse deveria ser cumprida. Como curiosidade está contida na Santa Escritura que Deus certo dia resolveu presentear o seu servo Salomão. Vendo este que já possuía todos os tipos de bens e poderes, resolveu pedir sabedoria para governar e conduzir o seu povo. Comenta-se até os dias atuais que ele foi o líder mais sábio que passou pela terra. Voltamos à sentença prolatada de dividir uma criança ao meio. Embora fosse absurda aos olhos de todas às pessoas de bom senso. Salomão, por sua grande sabedoria, sabia que a mãe verdadeira diante de uma sentença tão cruel, preferiria perder seu filho para outra qualquer com vida do que vê-lo morto e dividido ao meio. Como resultado final todo povo de Israel ficou profundamente admirado com a sabedoria do seu governante.

     Fica evidente que não se pode de maneira alguma deixar nas mãos de qualquer pessoa ocupante, de um posto de comando qualquer, o poder discricionário ilimitado. Podemos ver ao longo da História da Humanidade que todas as vezes que a discricionariedade ilimitada foi colocada em prática por uma liderança qualquer, perceberemos um Estado centralizado nas mãos de uma única pessoa geralmente um déspota que era ao mesmo tempo governante, juiz, legislador e para piorar alguns se achavam o próprio Deus. Esse tipo de governante existiu principalmente na Europa em maior escala na França, Inglaterra e na antiga União das Repúblicas Socialistas Soviéticas entre muitos outros países durante a forma de Governo Absolutista que vigorou em praticamente toda a Europa até 1876, quando eclodiu a celebre Revolução Francesa e voltou à tona em 1917 com a Revolução Russa. É evidente que a discricionariedade nas mãos de Chefe de Estado e/ou Governo, Juiz, Legislador e até Servidor Público é necessária quando praticada com bom senso e principalmente visando o bem estar social. Contudo todo e qualquer ato discricionário praticado não deixa de ser vinculado a um campo pré-determinado de limitação. E dentro desta limitação seu autor glosará de liberdade para agir da maneira que melhor lhe convir. Atrevo-me a dizer que todo Ato Discricionário é um Ato Vinculado. Porém todo Ato Vinculado não será um Ato Discricionário.

Ernani Eugenio Gayoso de Melo

AS CONSTITUIÇÕES NORTE-AMERICANA E BRASILEIRA NA LUTA CONTRA O RACISMO

No primeiro bimestre de 2011 será publicada a 1ª edição do livro A Constituição Anotada de autoria do advogado Ernani Eugenio Gayoso de Melo. Voltado para estudantes e profissionais de Direito. Como também para profissionais de outras áreas que estão se preparando para concurso público. Sendo sua 2ª obra a ser publicada.

Contatos pelo e-mail: ernanimelo2009@hotmail.com



 AS CONSTITUIÇÕES NORTE-AMERICANA E BRASILEIRA NA LUTA CONTRA O RACISMO

"Tenho um sonho. O sonho de ver meus filhos julgados pelo caráter,
e não pela cor da pele." Martin Luther King

 

"Você só vai conseguir a sua liberdade se deixar o seu inimigo saber que você não está fazendo nada para conquistá-la.
Esta é a única maneira de consguir a liberdade." Malcolm X



Matin Luther King e Malcolm X



       No término da guerra civil norte-americana, o lado norte, conhecido como Ianques, foi o vencedor através de uma emenda constitucional que pôs fim à escravidão e a muitos de seus incidentes e consequências. Uma das emendas feitas na Carta Magna, a décima quarta como é conhecida até hoje, declara que nenhum Estado norte-americano poderia negar a ninguém “igualdade perante a lei”. Depois da reconstrução, os estados sulistas, chamados Confederados, que foram derrotados na guerra da Secessão, como por exemplo, o Estado da Georgia, de novo no controle de suas próprias políticas públicas voltaram a cometer a denominada segregação racial, notadamente em muitos dos seus serviços com a população. Como exemplo desse racismo inconstitucional, os negros tinham de viajar apenas na parte traseira dos meios de transporte e quando o mesmo estava sentado numa cadeira em qualquer órgão público e se estivesse qualquer branco em pé deveria ceder o lugar para aquele. Para piorar a situação os negros só podiam frequentar escolas segregadas, junto com outros de sua própria raça. No famoso caso da justiça norte-americana Plessy Vs Furgunson proposto em 1896, o réu alegou, perante a Suprema Corte, que todas essas práticas de segregação violavam explicitamente a cláusula da igualdade perante a lei. Essa rejeitou a alegação do réu afirmando categoricamente que todas as exigências dessa emenda estariam sendo totalmente respeitada se os estados oferecessem serviços separados, mas semelhantes, e que, por si só, o fato da segregação não tornaram os serviços públicos desiguais.

      Todavia, em 1954, um grupo formado exclusivamente de crianças negras que frequentavam uma escola em Topeka, no Estado de Kansas, provocou a retomada do antigo, mas sempre permanente problema através da Ação Brown Vs Board of Edcucation. Nesse interim, muitas coisas haviam ocorrido nos Estados Unidos da América podemos citar um imenso número de negros tinham morrido pelo seu país numa guerra bem recente e a população norte-americana, ou melhor, uma parte significativa achava que a segregação racial parecia um erro que poderia ser resolvido. Entretanto, os estados que praticavam a segregação racial resistiram até com o uso da violência à integração social, sobretudo em suas escolas. Os seus advogados argumentavam que sendo Plessy e Brown passaram-se 58 anos. Dessa vez, a Corte Suprema americana tomou uma decisão bastante corajosa em favor dos queixosos. Sua decisão foi inesperadamente unânime, ainda que essa só tenha sido obtida graças ao voto por escrito pelo Presidente dessa corte chamado Carl Warren. Seu voto sob muitos aspectos era uma solução unicamente conciliatória. O magistrado Carl Warren não rejeitou cabalmente a tese “separado porém igual”; em vez disso seu voto se baseou em controvertidas evidencias sociológicas para então mostrar que as escolas que ainda praticavam tal segregação racial não podiam ser iguais por esta única e evidente razão. O mesmo não afirmou, de modo categórico, que a Suprema Corte estava revogando o caso Plessy. Afirmou unicamente que se a presente decisão estivesse em plena contradição, então aquela decisão anterior estaria sendo revogada. Em termos práticos o compromisso principal era baseado na intenção de reparação que o parecer outorgou aos queixosos. O voto proferido não ordenou categoricamente que a totalidade das escolas norte-americanas principalmente dos estados sulistas abolisse imediatamente a segregação racial, mas unicamente, segundo uma expressão que se tornou emblema de hipocrisia e demora “a toda velocidade adequada”.

      Essa decisão embora hipócrita fosse bastante polêmica, o processo de integração social entre brancos e negros que se seguiu foi bastante lento, e o progresso social só foi alcançado ao preço de muitas batalhas jurídicas e também conflitos físicos que levaram muitos homens a morte. Entre esses podemos citar o Pastor Martin Luther King e Malcolm X, líderes negros assassinados em nome do Estado onde predominava a segregação racial. Os críticos afirmaram que a segregação racial, apesar de deplorável em termos de moralidade pública, não era inconstitucional. Observaram que, por si mesma, a expressão “igual proteção” não determina se a segregação racial é taxativamente proibida ou mesmo permitida; que os legisladores da Décima Quarta Emenda Constitucional possuíam consciência plena da segregação nas escolas e ao que indica, achavam que tal emenda preservaria sua total legitimidade; e que a decisão da Suprema Corte no Caso Plessy continuava sendo um importante precedente, de linhagem quase, antiga e não poderia ser tão levianamente derrubada. Tratava-se de argumentos sobre os fundamentos reais do Direito Constitucional norte-americanos, não de meras alegações de ordem moral ou reparatórias. Vale salientar que muitos dos que sustentavam estavam de acordo quanto à natureza imoral da segregação racial e admitiam que a Constituição norte-americana fosse um documento bem mais justo se o houvesse revogado. Tampouco os argumentos daqueles que apoiavam a Suprema Corte eram tidos como argumentos de seu valor moral e reforma. Se, partindo apenas do ponto de vista jurídico, a Carta Magna não proibia de uma maneira eficaz a segregação racial oficial, então a decisão proferida no Caso Brown era, portanto uma emenda constitucional de natureza ilícita, e muito pouco dos que deram apoio à decisão tomada pensariam estar apoiando tal coisa. Ficou evidente que no Caso Brown foi travada uma imensa batalha jurídica sobre a questão específica do Direito.





 "Aos 10 anos, eu passeava pela Avenida Paulista, vendo os casarões de São Paulo, quando um guarda disse: "Vá embora, aqui não é lugar de negro". Aquilo me feriu. É preciso recontar a história do Brasil. A escravidão não foi cordial. Meninas eram estupradas porque se acreditava que quem as molestava se curava de sífiles. Com 20 chibatadas abria-se as costas de um escravo. O nosso foi o último país a libertar seus negros e os reflexos disso se estendem até aqui." Milton Gonçalves






Ministro Joaquim Barbosa membro do
Supremo Tribunal Federal

   

      A Constituição Federal brasileira de 1988 veda de maneira clara o racismo e ainda o constitui como crime inafiançável e principalmente imprescritível e sujeito à pena de reclusão. Contudo atualmente na prática no Brasil por muitas vezes vemos o crime de racismo confundindo com o crime de injúria. Devemos ter muito cuidado quando estivermos examinando um caso concreto, pois adjetivar uma pessoa devido a sua raça ou cor da pele no intuito de ofendê-lo não se trata de racismo e sim de injúria. Em nosso país o racismo ainda é latente em grande parte da nossa população e deve ser combatido ao máximo na forma da lei. Os afro-brasileiros (termo politicamente correto para ser chamado o negro brasileiro) ainda não ocupam na sociedade nacional seu devido lugar ao lado do homem branco. Nossa Lei Maior além da vedação ao racismo afirma que todos são iguais perante a lei e sem nenhum tipo de distinção de qualquer natureza. Como também deve promover o bem de todas as pessoas sem haver qualquer tipo de preconceito referente à origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outros tipos de discriminação inclusive a atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. Poucos negros ocupam lugares de destaque na sociedade brasileira desde seu nascimento. Podemos citar o Ministro Joaquim Barbosa do Supremo Tribunal Federal que foi indicado pelo Presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Sendo o único negro entre os 11 (onze) componentes da nossa Corte Constitucional. Sendo o quarto negro a ter uma cadeira nessa Corte desde a criação. No campo da cultura enxergamos o Ex-Ministro da Cultura o musico baiano um dos fundadores do tropicalismo Gilberto Gil também feito Ministro pelo Presidente acima citado. Também não podemos esquecer o diretor e ator de televisão Milton Gonçalves que foi diretor da novela A Escrava Isaura na década de 70 (setenta) no século passado. Que continua sendo a novela brasileira mais vista e lucrativa criada e exibida pela Rede Globo de Televisão.

Ernani Eugenio Gayoso de Melo