CLÁUSULAS “REBUS SIC STANTIBUS” E “PACTA SUNT SERVANDA”

CLÁUSULAS “REBUS SIC STANTIBUS” E “PACTA SUNT SERVANDA”

                 A expressão rebus sic stantibus, encontrada no latim medieval, era totalmente desconhecida pelos romanos das varias épocas da latinidade, da origem à queda do Império Romano. Essa expressão é um ablativo absoluto que significa, ao pé da letra, estando às coisas assim, se as coisas estiverem assim. Numa tradução toda interpretada para a língua portuguesa, teremos: “se tudo continuar para o futuro do mesmo modo que agora”. Tendo surgido nos trabalhos dos pós-glosadores, recebeu plena e unânime aceitação que se prolongou até os dias atuais, concorrendo, entretanto, agora, com a expressão teoria da imprevisão, de cunho atual e que tem recebido universal recepção por parte dos grandes especialistas, quer no Direito Público ou no Direito Privado.

Todas as obrigações contratuais devem ser compreendidas em relação das circunstâncias que serviram de base para as respectivas avenças. Com efeito, as partes contratantes pactuaram e uniram-se tendo presente uma dada realidade e a expectativa de certos e determinados resultados, não em vista de situação e efeitos diversos que poderiam levar a inexecução do ajuste e, até mesmo, à total ruína de um dos contratantes. Portanto vale afirmar, situações supervenientes e também imprevisíveis que possam interferir sobre qualquer dos aspectos pactuados, mesmo cláusula financeira e até relativa a execução do próprio contrato, autorizam a revisão contratual. É a cláusula rebus sic stantibus, prevalência da situação de fato existente na época do acordo, do antigo Direito Romano, aplicável em todos os contratos administrativos.

A grande força da expressão rebus sic stantibus, cujo domínio de sua aplicabilidade ocorreu principalmente entre os séculos XIV e XVI, foi praticamente anulada com a adoção, através do art. 1.134 do Código de Napoleão, da teoria da imutabilidade das cláusulas contratuais, expressada pela máxima segundo a qual os pactos contratados devem ser observados. É exatamente nesse ponto que se pode ver e entender a cláusula pacta sunt servanda. Por isso regra em questão, não obstante o acontecimento de situações e resultados totalmente imprevisíveis, os contratos firmados devem ser cumpridos ou mesmo os pactos hão de ser observados mesmo que levem a ruína um dos contratantes. Essa nova orientação, com maior razão, se afeiçoou aos contratos administrativos. 

A cláusula “rebus sic stantibus”  totalmente prestigiada pelos canonistas da Idade Média e adotada também pouco depois pelos bartolistas e pela doutrina alemã e italiana até meados do século XVIII, como também por alguns estudiosos franceses dos séculos XVII e XVIII,  desapareceu completamente na França do século XIX, ante a imposição da autonomia da vontade pactuada, da regra pacta sunt servanda, para novamente surgir, vitoriosa, sob outra denominação conhecida como teoria da imprevisão, durante os conflitos da Primeira Guerra Mundial de 1914 a 1918.

Durante a referida guerra algumas companhias de distribuição de gás e eletricidade da França se encontraram na tal impossibilidade de cumprir os contratos assinados com a Administração Publica devido à ocupação do território francês pelo exercito alemão. E como consequência dessa guerra a principalmente pela invasão alemã em território francês ouve uma imensa elevação do preço do carvão e falta de mão-de-obra para realizar o serviço público.

Exatamente em março de 1916, o conselho de Estado da França. Chamado a dar sua opinião no caso da Companhia de Fornecimento de Gás de Bordéus, preferiu um grande e corajosa decisão, tornada histórica e clássica e que, dai por diante, iria orientar não apenas a jurisprudência e a doutrina da França como também de outros países como a Inglaterra e mesmo o Brasil.

Afirmativa o famoso aresto:

“Considerando que em princípio, o contrato da concessão regula, de modo definitivo, até expirar, as respectivas obrigações do concessionário e do cedente; que o concessionário é obrigado a executar o serviço previsto nas condições estipuladas no convênio e é remunerado pela percepção, por partes dos usuários das taxas ali convencionadas; que a variação do preço da matéria-prima por motivos de origem econômica constitui uma álea do ajuste que pode, segundo o caso, ser favorável ou desfavorável ao cessionário e fica à mercê dos ricos e perigos, cada parte sendo vista como tendo previsto esta álea nos cálculos de previsões que fez antes pacto, Mas considerando também, por outro lado, que pela série de circunstancias oriundas do estado de guerra, a alta sobrevinda, no decurso da guerra atual, do preço do carvão, que somente tem caráter  excepcional, no sentido de habitualmente a este termo, mas acarreta, no custo da fabricação de gás aumento, tal que desafiando todos os cálculos, ultrapassa certamente os limites extremos das majorações que puderam ser consideradas pelas partes por ocasião do contrato de concessão; que, pela série concorrente das circunstancias indicadas, a economia do contrato se encontra totalmente perturbada; concluímos que a Companhia é autorizada a sustentar que não pode ser obrigada a assegurar, nas únicas condições previstas, originalmente, o funcionamento do serviço, enquanto durar a situação anormal supramencionada”

Acabamos de mostra a fonte da Teoria da Imprevisão, inteiramente de construção jurisprudencial, ou pretoriana, como podemos vê no aresto reproduzido acima.

 

                                        Ernani Eugenio Andrade de Melo

REFORMA CONSTITUCIONAL E DIREITO ADQUIRIDO: A QUESTÃO DAS CLÁUSULAS PÉTREAS

REFORMA CONSTITUCIONAL E DIREITO ADQUIRIDO: A QUESTÃO DAS CLÁUSULAS PÉTREAS

A Constituição Federal de 1988 afirma no art. 5º, Inciso XXXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Trataremos nesse trabalho apenas o que diz respeito ao direito adquirido. Todavia, a própria Constituição Brasileira não define a extensão e o conteúdo desse direito.

Voltamos a dizer que não se pode desconhecer, contudo, que no ordenamento positivo nacional, inexiste qualquer definição Constitucional a respeito de direito adquirido. Na verdade, esse conceito ajusta-se à concepção que lhe dá o legislador ordinário, a quem assiste toda a prerrogativa de definir, normativamente, todo o conteúdo evidenciado da ideia de situação jurídica definitivamente consolidada.

Mostraremos o conceito de Celso Bastos sobre o tema estudado, “constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade de lei. Com efeito está em constante mutação, o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entretanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que tinham por consolidados no tempo,  e este é uma das fontes principais da segurança do homem na terra”.

A Constituição não é interpretada mediante a lei ordinária; a lei dita ordinária é que tem a sua formação e interpretação condicionada totalmente pela Constituição. A garantia contida no art. 5º, Inciso XXXVI, por expressa determinação constitucional, tem aplicação imediata, Independente de qualquer preceito legal regulador. Vale salientar se o conceito em questão constituísse matéria de caráter unicamente ordinário, a garantia constitucional do direito adquirido estaria de modo totalmente indireto à disposição do legislador, subordinada aos seus prazeres  e  bastante esvaziada enquanto norma de proteção individual. Além disso teríamos de admitir o paradoxo de um limite ao legislador depender da atuação do próprio legislador. Sobre esse paragrafo mostraremos o que conceitua Ovídio Bernardi, “se um legislador elabora uma lei, deve respeitar o direito adquirido. Mas a seu cargo dizer o que é direito adquirido, então nada vale a exigência constitucional”.

É evidente no Brasil o papel insubstituível que ocupa a construção pretoriana e permanente dos tribunais, especialmente do Supremo Tribunal Federal, com todo auxílio da doutrina jurídica nacional, na tarefa de concretizar a cada passo o conteúdo e a extensão da norma de proteção ao direito estudado, uma vez que garantia entre nós possui matriz constitucional. É a jurisprudência dos Tribunais Superiores o veiculo por excelência de tradução do direito vigente que entre nós pauta a matéria em comento.

A função especifica da garantia do direito adquirido é assegurar, no passar do tempo, a total manutenção de todos os efeitos jurídicos de normas modificadas ou suprimidas. Como se trata de garantia ocupada com os efeitos concretos da lei fica evidente que não se destina nunca a inibir a evolução da legislação existente, e a modificação ou a revogação das leis preexistentes, porém a fazer perdurar no tempo os efeitos individuais e concretos da lei alterada ou suprimida mais vantajosa na ordem legal. Direitos adquiridos são direitos subjetivos estabelecidos ou mesmos incorporados no patrimônio jurídico individual e totalmente protegidos da aplicação da nova lei. Não são direitos vocacionados a impedir a inovação abstrata da lei. Na realidade, a garantia do direito adquirido pressupõe, como condição preliminar para poder ser aplicada, a efetiva ocorrência de processos de reforma legislativa. Se não é verificada nenhuma sucessão legislativa, modificação da norma jurídica anterior por outra norma superveniente bem mais gravosa, a garantia constitucional não tem oportunidade de incidir.

Podemos comparar o funcionamento da garantia do direito adquirido, no passar do tempo, como um enorme guarda-chuva. Fica claro que a lei nova não é impedida de ser aplicada de maneira geral e imediatamente protegidos e resguardados, no entanto, todas as pessoas que são titulares de uma situação jurídica bem mais vantajosa anterior da aplicação das novas disposições legais. Estes indivíduos permanecem sendo regidos pela antiga regra que foi alterada ou mesmo revogada, bem mais vantajosa, para certos e determinados efeitos, embora a nova norma existente seja de imediatamente aplicada a todos os demais indivíduos. É evidente que se trata de uma garantia individual, que funciona como tal, pois tutela uma situação subjetiva de uma ou mais determinadas pessoas .

Trata-se de garantia constitucional que opera no plano dos efeitos jurídicos, no plano concreto das relações jurídicas, não no plano lógico, abstrato das normas jurídicas. Não diz respeito ordinariamente à validade da alteração normativa, mas aos seus efeitos. Ao ser alterada ou mesmo revogada uma norma abstrata não se fere nenhum direito adquirido, menos ainda a norma de sua garantia, desde que a nova norma abstrata não recuse expressamente a garantia do direito adquirido a determinado grupo de pessoas que efetivamente já os pertençam. O direito adquirido manifesta apenas a sua força e total imutabilidade no plano concreto,em face a alguma interferência modificativa ou até mesmo inovadora do legislador. Este acontecimento produz consequências que o interprete, inclusive o próprio Poder Legislador, não deve nem tampouco pode desconsiderar.

Temos que afirmar que os direitos adquiridos não são clausulas pétreas da Constituição Federal e sim a garantia dos direitos adquiridos, isto é, a norma enunciada no art. 5º, XXXVI, do nosso texto constitucional, inscrita no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais. Esta norma não poderá ser suprimida do estatuto constitucional mediante o exercício e a forma do poder de emenda.

As clausulas pétreas, são também denominadas clausulas de imutabilidade ou garantia de eternidades, são limites matérias ao poder de reforma constitucional. Referem a conteúdos, princípios, normas constitucionais que não podem ser objeto de deliberação pelo poder da reforma constitucional. Essas são revestidas de um tipo de eficácia muito bem reforçada, na medida em que denotam normas constitucionais que somente poderão ser derrogadas pelo poder constituinte originário. Sintetizam a ideia fundamental de direito da coletividade, compondo a identidade básica da Constituição. Reforma-las é totalmente inviável para o poder constituinte reformador, pois seria o mesmo que a retirada dos alicerces que os sustentam e a derrubada da Constituição.

Voltamos a afirmar que as clausulas pétreas são normas eminentíssima de natureza unicamente constitucional. Logo seu conceito não poderá ser trivializado ou banalizado. Então, as clausulas pétreas pela grande sua grande importância não poderão ser em numero incerto, incontável, chegando ao ponto de ser instalada uma situação de total imutabilidade de uma parcela significativa da ordem jurídica. Se situam logicamente apenas na intimidade da Carta Magna, de forma expressa ou implícita, são em número limitado e referem somente a normas constitucionais.

O sistema jurídico nacional é estruturado em sucessivas camadas de normas, fundamentando-se as normas do estrato superior. No topo do sistema encontra-se a Constituição Federal e na sua base estão todas as normas individuais. O sistema jurídico é comumente descrito semelhante a uma pirâmide. Na proporção em que se desce do topo dela para sua base, da Constituição para as normas tidas individuais, aumenta o numero de normas e os limites e condicionamentos materiais ao órgão competente para edição de novas normas. Inversamente proporcional, na medida em que se sobe da base da pirâmide jurídica em direção ao seu vértice diminui o total do numero de normas e o numero das limitações materiais ao órgão competente para alterar as normas existentes. Assim, o administrador que decide um determinado caso concreto esta limitado, em termos de conteúdo, por regulamentos, pela lei ordinária ou complementar e pela própria Constituição; o legislador, que edita lei ordinária se encontra limitado, em termos materiais ou de seu conteúdo, por toda a Constituição Federal; o poder de reforma constitucional, por sua vez, diz-se limitado quanto ao conteúdo do seu objeto apenas pelas clausulas pétreas expressas ou implícitas constates da própria Constituição.

Se o direito adquirido, qualquer que seja a sua fonte, como situação jurídica individual, for oponível também em face da Constituição, ou de emenda que a modifique, o poder de reforma estará submetido a limites materiais semelhantes ao do legislador ordinário, contido segundo quase o mesmo grau de condicionamento, quando toda logica do sistema do sistema aponta para menores condicionamentos e maior liberdade de iniciativa quanto ao conteúdo possível de alteração. No sistema jurídico nacional, lei e emenda constitucional são entidades claramente distintas. A lei é veiculo ordinário de expressão normativa, irrompe com certa agilidade no processo legislativo, porém encontra ampla delimitação material fornecida pela Constituição. Já a emenda, de revés, é um veiculo normativo de natureza extraordinária, episódico, de dificílima produção no campo material, pois apenas está limitado pelas “cláusulas pétreas” previstas na própria Constituição. O poder de reforma constitucional,  embora não se confunda com o poder constituinte originário (que é força político-social incondicionada em termos jurídicos e fixadora de uma nova ideia fundamental de direito), expressa também de forma especial ou incomum a soberania popular através do Parlamento, uma vez que opera apenas após quatro votações sucessivas do plenário, duas em cada legislativa, observados em quórum qualificado de três quintos na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.

ERNANI EUGENIO GAYOSO ANDRADE DE MELO

A Liberdade Religiosa Oferecida Pela Atual Constituição Federal

A Liberdade Religiosa Oferecida Pela Atual Constituição Federal

Durante o Brasil Império notam-se relações jurídicas entre o Estado e determinada Igreja (Católica Apostólica Romana) no que concerne ao seu funcionamento e organização, como, por exemplo, a real interferência daquele na designação dos seus componentes e por incrível que possa parecer na sua remuneração.

A Constituição Política Imperial impôs a religião acima mencionada a Religião Oficial do Império. Mesmo assim o governo brasileiro não proibiu que outras religiões atuassem em seu território. Contudo elas seriam simplesmente toleradas.

Já na Republica no seu governo provisório, antes da Constituição de 1891, foi determinada a separação da Igreja do Estado e a liberdade religiosa sob a influência notória de Ruy Barbosa que fez parte do Governo Provisório. Foi a Constituição de 1981 que consolidou essa separação e a grande totalidade dos princípios básicos da liberdade religiosa. Como consequência o Estado brasileiro se tornou laico, admitindo e respeitando todas as vocações religiosas. Os princípios básicos tiveram continuidade em todas constituições posteriores até a atual. Contudo no que se refere ao tema liberdade religiosa aconteceram pequenas mudanças quanto da relação Estado e Igreja, passando a ser uma separação menos severa ou melhor menos rígida.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 manifesta em seu artigo 5º incisos VI, VII e VIII que:

                                

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de cultos e a suas liturgias;

VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva.

VIII – ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Vale salientar que não são permitidas as relações de dependência ou mesmo de aliança com qualquer culto, igreja e mesmo seus representantes legais, entretanto isso não é fonte impeditiva das relações diplomáticas com o Estado do Vaticano, porque aí acontece uma nítida relação de direito internacional entre 2 (dois) Estados livres e soberanos, não de total dependência ao de aliança que é totalmente proibida. Isso, contudo, não será fonte impeditiva para os lideres religiosos manifestarem suas convicções e ideias a respeito de tudo que toca a sociedade. A Igreja independentemente da religião a qual pertence, por sua liderança, cabe também defender a população das injustiças e manifestar sua vontade dentro da lei e da ordem. Cabe afirmar que a colaboração estatal deverá sempre ser geral a fim de não discriminar entre as várias religiões.

É permitida, nos termos expressos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva (Forças Armadas, presídios, casas de detenção, casas de internações de menores, hospitais etc.).

Não se pode olvidar de mencionar o ensino religiosos nas escolas publicas e privadas. Nas escolas publicas o ensino religioso deve constituir disciplina fundamental na sua carga horária. Contudo se tratara de disciplina de matricula facultativa. Fica evidente afirmar que é um direito do aluno religioso ter a real possibilidade de matricular-se na disciplina, mas não lhe é imposto o dever de fazê-lo. Nem é disciplina que demande provas e exames que importem reprovação ou aprovação escolar. Apenas e unicamente as escolas públicas são obrigadas a manter a matéria e unicamente no ensino fundamental (primeiro grau). Contudo as escolas privadas podem adota-la como melhor lhes prover, desde que não imponham certa crença religiosa a quem não a deseja.

Para finalizar falaremos do casamento religioso. O casamento perfeito em sua forma e juridicamente valido é o civil, mas o casamento religioso terá efeito civil de acordo com a lei. A atual Constituição Federal se manifestou em remeter a inteira regulamentação da validade civil do casamento para a lei, totalmente oposto as demais constituições anteriores que sempre estabeleciam os requisitos e condições da sua total equiparação.

Esse pequeno trabalho é dedicado ao Pastor José Almeida Guimarães ex diretor do Seminário Teológico Batista e Pastor Emérito da Igreja Batista da Capunga e sua amada e companheira Débora Guimarães. Os quais são instrumentos de Deus na vida dos seus próximos.

Ernani Eugenio Gayoso Andrade de Melo

A NOVA REPÚBLICA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A NOVA REPÚBLICA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A batalha pela normalização da democracia e pela efetiva conquista do Estado Democrático de Direito teve sua origem desde que se instalou o golpe militar de 1964 e principalmente depois do Ato Institucional número 5, que conseguiu a proeza de ser o instrumento mais autoritário de toda historia politica brasileira. Contudo em 1982 com a eleição dos governadores estaduais, chegou as ruas um desejo de liberdade. Em Pernambuco foi eleito pelo voto direto o advogado e professor Roberto Magalhães pela antiga ARENA. Contudo com o passar do tempo o desejo de liberdade da população foi aumentando paulatinamente e no começo de 1984, a grande parte dos brasileiros de forma entusiástica e de maneira ordeira se reuniu aos comícios em prol da eleição direta do Presidente da Republica, confirmando sentimento nacional de mudança, no sentimento da nação, em busca do reequilíbrio da vida nacional, que apenas seria possível acontecer através de uma nova ordem constitucional que desse inicio a um novo pacto político-social. Contudo esse sonho nacional movido pela esperança foi frustrado.

Mesmo assim, as forças democráticas brasileiras não desanimaram na sua luta pela liberdade e laçam a candidatura de Tancredo Neves, então o governador do estado de Minas Gerais a Presidente da Republica. Com correria pela via indireta, pelo Congresso Nacional, com propósito de mudanças radicais no campo político.

No Estado das Alagoas, em plena campanha em 1985, na cidade de Maceió pronuncia as bases da Nova República em famoso discurso.

A nova República foi tida como uma fase de transição politica, com início em 15 de março de 1985, na qual serão feitas, com prudência e moderação, todas as mudanças necessárias na legislação opressiva nas formas mentirosas de representação e na estrutura federal, fase que será definida pela total extirpação de todos os resíduos do autoritarismo dominante, e que é o mais importante de todos os atos pelo começo, decidido e corajoso, das transformações de ordem politico, social, administrativo e econômico da sociedade brasileira. E, por tanto, a Nova República será iluminada pelo futuro congresso nacional constituinte, que, eleito em 1986, substituirá as malogradas instituições vigorantes por uma nova Constituição que coloque o Brasil no seu devido lugar e prepare o Estado e a Nação para o futuro. Dentre os políticos pernambucanos que participaram desse movimento de mudança podemos citar Cristina Tavares, Egídio Ferreira Lima, Luiz Freire, filho de Marcos Freires também ferrenho defensor de mudanças da ordem constitucional, Roberto Freire e Maurilio Ferreira Lima entre muitos outros.

O povo brasileiro emprestou a Tancredo Neves todo apoio necessário para levar em frente seu programa de governo, fundamentado da Nova República, a partir da derrota das força militares e autoritárias que tomaram conto do Brasil durante exatos 20 anos ( 1964 a 1984). Tancredo Neves já no PMDB concorreu ao cargo de Presidente contra Paulo Maluf então filiado do PDS. Através do voto indireto, Tancredo obteve 480 votos, que representava 70% dos eleitores do Congresso Nacional, e seu concorrente apenas 180 votos.

Com o registro de 17 abstenções, 5 do PT e 9 ausências. O Partido dos Trabalhadores não apoiou Tancredo Neves e sim Paulo Maluf não por apoio ao PDS, mas no único intuito de um Brasil pior.  Publicamente nosso exl presidente Luiz Inácio Lula da Silva foi contrário a eleição de Tancredo Neves, argumentando que a situação dos trabalhadores brasileiros não iria melhorar. A politica do PT na época era quanto pior a situação brasileira melhor para o partido!

Sua eleição em 15 de janeiro de 1985 foi, saudada como o ponta pé inicial de um novo período na história pátria que ele próprio denominava Nova República, que deveria ser democrática e social, e ser firmada por uma nova Constituição que seria elabora pela Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana que seria convocada pelo eleito presidente assim que tomasse posse no seu cargo politico. Como também prometeu que após sua posse nomearia uma comissão de estudos constitucionais a qual seria responsável na elaboração do estudo e anteprojeto da Constituição a ser enviados, como mera ajuda, à Constituinte.

Contudo o inesperado ocorreu o Presidente recém eleito antes de ser empossado veio a falecer por causa de uma desvirticulite. O Brasil inteiro lamentou e chorou. A nação brasileira percebeu que suas esperanças e sonhos foram novamente levados embora. Assumiu o Vice-Presidente, José Sarney, que sempre apoiou e esteve ao lado das forças de direita autoritárias e retrógadas. Contudo movido pela força populacional deu continuação as promessas de campanha do falecido presidente eleito. Mesmo pressionado nomeou com bastante má vontade, a Comissão de Estudos Constitucionais, que começou seu trabalho sobre imensa critica da esquerda nacional. Por bastante tempo a comissão foi o único foro para debates de natureza constitucional. Contudo com o passar do tempo e principalmente competência dos seus membros ficou pronto o anteprojeto e pode se notar que foi um estudo sério, inovador e bastante progressista para a época. Foi à vez da direita nacional e dos conservadores agredirem-na, coisa que o fizeram sem medir forças.

Para surpresa nacional o presidente José Sarney, mais uma vez cumprindo os compromissos da transição, enviou ao Congresso Nacional uma proposta de emenda constitucional no intuito de convocar a Assembleia Nacional Constituinte. Devidamente aprovada coma Emenda Constitucional de número 26 (promulgada em 27 de novembro de 1985). Na verdade, foram convocados os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para se encontrarem, em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia primeiro de fevereiro de 1987 na própria sede do Congresso Nacional em nossa capital federal. A Assembleia foi instalada sob a Presidência do Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, que também dirigiria a sessão de eleição do seu presidente. Foi eleito Presidente da Assembleia Nacional Constituinte o deputado pelo Estado de São Paulo Ulisses Guimarães do PMDB, devido à imensa participação popular na sua feitura e especialmente voltada pela plena valorização da cidadania foi dada a nova constituição o nome de Constituição Cidadã.

Importante salientar que a Assembléia Nacional Constituinte, era composta por 559 (quinhentos e cinquenta e nove) congressistas, e foi instalada em primeiro de janeiro de 1987, sendo presidida como dito em linhas anteriores pelo deputado paulista Ulisses Guimarães que possuía o respeito da imensa parte dos congressistas. Contudo nunca houve uma Assembleia Nacional Constituinte devidamente eleita para esse compromisso e sim um Congresso Constituinte que já estava eleito antes da EC 26 que foi o responsável pela elaboração da nova Carta Magma. Logo a tese vencedora foi do Congresso Constituinte e não da Assembleia Nacional Constituinte como desejara o falecido presidente Tancredo Neves.

Contudo se deve reconhecer por ele promulgada constitui um texto inovador e moderno com mudanças de importante relevância não apenas para o constitucionalismo pátrio, mas também de importância internacional se não afirmar mundial.

O Governo do Presidente José Sarney foi uma surpresa bem agradável, porém longe daquilo que o Brasil inteiro sonhou com a eleição do velho politico mineiro Tancredo Neves que nada mais é do que avô do atual  ex governador de Minas Gerais e atual  senador do PSDB Aécio Neves. Vale salientar que José Sarney ao lado do Ministro da Economia Nelson Furtado foram os criadores do Plano Cruzado que estabilizaram a galopante inflação brasileira e uniram os brasileiros na luta da valorização e manutenção da nova moeda nacional brasileira denominada Cruzado. Fato que levou o partido do então presidente José Sarney do PMDB ganhar na maioria dos Estados brasileiros, as eleições para Governador, Deputados Federais e Senadores. Em Pernambuco foi eleito o governador Miguel Arraes de Alencar do PMDB, mais um senador e a maioria dos deputados federais. Contudo o Plano Cruzado foi um verdadeiro fracasso para não dizer engodo que durou até as eleições de 1986.

Voltando a constituição promulgada em 05 de outubro de 1988 seus trabalhos se estenderam por exatos 18 meses. Sendo sua estrutura muito diferente das constituições anteriores. Contém nove títulos, que falam dos princípios fundamentais; dos direitos e garantias fundamentais; da organização do Estado e das instituições democráticas, da tributação e orçamento; da orem econômica financeira; da ordem social e das disposições gerais. A Constituição Federal de 88 quando promulgada possuía 245 artigos na parte permanente quanto aos atuais 250 da mesma parte. Contudo que foi dito nossa atual Lei Maior, apresenta a seguinte classificação: formal, escrita, legal, dogmática, promulgada (democrática, popular), rígida e analítica. Embora possamos doutrinariamente apontar outras classificações deixamos isso para um estudo mais aprofundado o qual não é a nossa verdadeira intenção nessa pequena e resumida obra literária.

Embora nossa prioridade seja falar um pouco dos Congressistas Constituintes por Pernambuco destacaremos como curiosidade histórica a participação de Luiz Inácio Lula da Silva, Fernando Henrique Cardoso, José Genuíno, José Serra, Nelson Jobin, Aécio Neves, Afif Domingos, Geraldo Alckimin Filho, Hélio Costa e Paulo Paim, etc... Entre os parlamentares senadores por Pernambuco foram, Marco Antônio Maciel, Mansueto de Lavor e Antônio Farias, pois cada estado é representado no Senado por 3 (três) senadores. Acontece que no inicio da legislatura em comento o Marco Maciel do PFL então Ministro estava temporariamente sendo substituído por seu primeiro suplente o também advogado Nivaldo Machado do mesmo partido que foi Prefeito da cidade de Olinda e por dois mandatos vereador da mesma cidade pernambucana. Além de Deputado Estadual em seis legislaturas. Fora isso foi professor de EPB na antiga Faculdade de Direito de Olinda onde fui seu aluno. No mesmo período da  feitura da atual constituição faleceu o senador  Antônio Farias usineiro em Pernambuco do PMB sendo então substituído por Ney Maranhão politico sertanejo, de temperamento forte, que quando entrava num barco mesmo afundando era fiel em suas convicções e não o abandonava. Portanto durante a formação da Constituição tivemos cinco Senadores atuantes. Já entre os Deputados Federai Constituintes foram: Cristina Tavares, única parlamentar constituinte pernambucana, jornalista de profissão pertenceu ao antigo MDB e foi eleita pelo PDT. Tendo sua base politica no agreste na cidade de Garanhuns e na própria capital de Pernambuco. Foi uma ferrenha lutadora contra a ditadura militar e apoiou a Nova Republica idealizada por Tancredo Neves, Egídio Ferreira Lima PMDB, Fernando Bezerra Coelho PMDB, Fernando Lira PMDB, Geraldo Melo PMDB, Gilson Machado PFL, Inocêncio Oliveira PFL, Joaquim Francisco PFL, José Carlos Vasconcelos PMDB, José Jorge PFL atualmente Ministro do Tribunal de Contas da União, José Moura PFLÇ, Luiz Freire PMDB, Marcos Queiroz PMDB, Maurilio Ferreira Lima PMDB, Nilson Gibson OMDB, Osvaldo Coelho PFL, Paulo Marques PFL, Ricardo Fiúza PFL, Roberto Freire PCB, Salatiel Carvalho PFL e Wilson Campos PMDB.

Concluindo constituição, lato sensu, é uma forma de contribuir, de estabelecer, de firmar, ou, mesmo a maneira qual se forma uma determinada coisa, um ser vivente, uma reunião de pessoas; organização, formação. Entretanto juridicamente entendida a Constituição, Carta Magma  ou Lei Maior deve ser compreendida como lei fundamental e suprema de qualquer Estado Democrático, onde estão contidas as normas que dizem respeito à estruturação do Estado, a real manifestação dos poderes públicos, forma de governo e maneira de como conseguir governar, as distribuições de competências, direitos, garantia e deveres dos cidadãos. Além de tudo que foi explanado é a Constituição que individualiza todos os órgãos competentes para as edições jurídicas, legislativas ou mesmo administrativas.

Sempre comparo o Direito Constitucional numa imensa árvore como, por exemplo, a mangueira. Suas raízes e o enorme tronco representam para o direito pátrio, a nossa constituição onde tudo deve passar por ela e está de acordo com seu querer e a sua vontade. Já seus galhos representam os demais ramos do direito como o Administrativo, Civil, Penal, Trabalhista, Tributário, Previdenciário, e todos os demais. O Direito Constitucional é a base de sustentação e manutenção de todo direito regulado em lei.

Ernani Eugenio Gayoso Andrade de Melo

DEMOCRACIA DIRETA

 DEMOCRACIA DIRETA

O Estado Democrático é aquele em que o próprio povo governa, fica evidente que se verifica a dificuldade do estabelecimento dos meios para que o povo possa externar sua vontade. Sobretudo atualmente, em que a regra eleitoral são colégios eleitorais numerosíssimos e as decisões de interesse publico são muito frequentes, exigindo assim uma enorme atividade legislativa, é difícil, quase absurdo, ou melhor dizendo impossível na atualidade, pensar-se na hipótese de constantes manifestações do povo, para que se saiba rapidamente qual a sua vontade. Todavia, embora com amplitude bastante reduzida, não despareceu por completa a pratica de manifestação, ou melhor, pronunciamento do povo, ainda existindo na atualidade alguns institutos que são classificados como expressões de democracia direta. Referindo-se a essas praticas, alguns estudiosos do Direito entre esses Burdeau qualifica-se de mera curiosidade histórica, entendendo que a democracia direta só existe mesmo na Landsgemeinde, que estudaremos mais adiante, que ainda encontra-se em alguns cantões suíços: Appenzell, Glaris e Unterwalden.

Durante muitos séculos a Landsgemeinde foi o órgão supremo em todos os pequenos Cantões da Suíça Oriental e Central, começando o seu fim ou a sua abolição durante o século XIX. É retratada como uma assembleia, aberta a todos os cidadãos do seu  respectivo Cantão que tinham o direito de votar, impondo-se a todos esses o comparecimento como uma obrigação e um dever. A Landsgemeinde é reunida ordinariamente apenas uma vez por ano, sempre num Domingo de primavera, podendo ser convocada extraordinariamente. Na grande maioria dos casos, só foi admitida a sua convocação pelo Conselho Cantonal, porem havia outros Cantões, que admitiram a sua convocação por um certo numero determinado de seus cidadãos. Existe uma publicação previa de todos os assuntos a serem submetidos a votação, ou melhor, deliberação, podendo ser votadas as proposições de cidadãos ou do seu Conselho Cantonal, sendo remetidas a este órgão todas as conclusões tomadas. Vale salientar que a Landsgemeinde vota Leis Ordinárias e Emendas a Constituição do Cantão, Tratados Inter Cantonais, autorizações para a cobrança de impostos e para a realização de determinadas despesas publicas de grande vulto e cabe-lhe também decidir sobre a naturalização cantonal.

Entretanto, alguns estudiosos como já citados Georges Burdeau e também André Hauriou falam que as decisões tomadas pelo povo desses Cantões são aparentes. E numeram alguns pontos negativos da Landsgemeinde:

1)      Ela só é ou poderá ser mantida nos Cantões suíços onde sua população seja pequena;

2)      Praticamente todo o seu trabalho é preparado por um Conselho Cantonal, eleitos pelo o povo do seu respectivo Cantão, e se limita, unicamente, a aprovar ou desaprovar o que foi estabelecido pelo próprio Conselho.

3)      Quando a matéria a ser discutido pelo povo se tratar de problemas jurídicos ou técnicos, a assembleia popular não esta apta para decidir ou discutir a ate mesmo para justificar uma possível recusa ou aceitação das proposições que lhe forem submetidas. Mesmo havendo ainda algum rigor nessa critica anteriormente exposta, é facilmente compreensível que Landsgemeinde só poderá existir onde o colégio eleitoral seja bastante pequeno e registro, o que, por si só, é mais que suficiente para torná-la inviável no mundo atual.

Para finalizar esse estudo, enfatizo um pensamento bastante interessante do Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Dalmo de Abreu Dallari sobre democracia direta: “No momento em que os mais avançados recursos técnicos para capacitação e transmissão de opiniões, como Terminais de computadores, forem utilizados para fins políticos será possível a participação direta do povo, mesmo nos grandes Estados. Mas para isso será necessário superar as resistência dos políticos profissionais, que preferem manter o povo dependente de representantes”. Essa frase foi escrita em 1971 no seu livro Elementos de Teoria Geral do Estado. No meu simples entender quase 30 anos depois Dallari estava prevendo o futuro. Não só da legislação eleitoral brasileira como a mundial.

Ernani Eugenio Gayoso Andrade de Melo

ESTUDO DO CASO ELMER

CASO ELMER

         

     Vamos ao caso Elmer propriamente dito, Elmer assassinou seu avô por envenenamento em Nova York, no ano 1882. O caso Elmer não é conhecido pela imensa maioria dos acadêmicos de Direito brasileiros e até mesmo por muitos de seus profissionais. Todavia no Direito norte americano faz parte através de seu estudo em todas às salas de aula no curso de Direito, sendo conhecido pela ação Riggs VS. Palmer. Ele sabia que o testamento deixava-o com a maior parte dos bens do avô, e estava bastante desconfiado que o velho, que voltara a casar-se havia pouco, pudesse alterar o testamento e deixá-lo sem absolutamente nada. Todavia o crime praticado por Elmer foi descoberto; ele foi declarado culpado e, condenado a alguns anos de prisão. Estaria ele legalmente habilitado a receber a herança que seu avô lhe deixara no último testamento? Os legatários residuais incluídos no testamento, habilitados a herdar se Elmer tivesse morrido antes do avô, eram as filhas deste. Elas, devido ao assassinato do seu genitor cometido pelo seu sobrinho, resolveram processar o inventariante do espólio, pedindo que todo patrimônio ficassem com elas, e não com seu sobrinho. Argumentavam que, como Elmer havia matado o testador, seu pai, a lei não lhe dava o direito a nada.

Vale explicar que na lei americana o direito aos testamentos encontra-se em sua grande parte, compreendido em leis especiais, geralmente denominadas de leis sucessórias, que determinavam a forma para que um testamento deva ter para ser considerado válido: quantas, e que tipos de testemunhas devem assinar, qual dever ser o estado mental do testador, de que forma um testamento inteiramente válido, uma vez firmado, pode ser revogado ou alterado pelo seu testador, e assim por diante. A lei de sucessões de Nova York, como outras tantas em vigor no ano de 1882, não afirmava nada explicitamente sobre se uma pessoa citada em um testamento válido poderia ou não herdar, segundo seus respectivos termos, se houvesse matado o próprio testador. Vamos agora saber como o advogado que, por não ser violadas absolutamente nenhuma das cláusulas explicitas da lei, o testamento, portanto era completamente válido, e que seu cliente, por ter sido nominalmente citado num testamento válido, tinha direito à herança. Declarou também seu advogado que, se o tribunal que estava julgando o caso concreto se pronunciasse favoravelmente a favor de suas tias, estaria alterando o testamento e substituindo o direito por suas próprias convicções morais. Analisando o caso concreto um dos juízes do tribunal julgador chamado juiz Gray afirmou que se Elmer perder a herança por ser assassino, estará sofrendo uma punição adicional por seu crime, além de todos os anos que ficará na penitenciária. É um princípio bastante importante da justiça que a punição de um determinado crime seja estabelecida com antecedência pela legislação e não seja aumentada pelos juízes depois que o crime foi praticado.

Professor Ronald Dworkin

Essa condição do Tribunal do Estado de Nova York deveria ser baseada segundo a lei vigente e, portanto sua sentença seria a favor de Elmer ou esse mesmo tribunal através de seus membros deveriam ser mais ousados e não ficarem totalmente presos ou vinculados a lei existente e sim agirem pela discricionariedade, afirmando que existe uma lacuna na própria lei existente que está impedindo a resolução do caso concreto e portanto o caso deveria ser decidido através de princípios de direito e não da lei. Como já sabemos a decisão proferida pelo juiz Gray pretendia que Elmer herdasse a fortuna deixada pelo seu avô. Essa decisão foi baseada, ou melhor, totalmente vinculada à lei existente mesmo sendo uma norma incompleta. Todavia outro juiz chamado Earl argumentou que, em outros contextos, o direito respeita o princípio de que ninguém deve beneficiar-se do seu próprio erro, de tal modo que a lei sucessória devia ser lida no sentido de negar uma herança a alguém que tivesse cometido um homicídio para obtê-la. Os pontos de vista do juiz Earl que foram baseados na discricionariedade do poder dos juízes diante da lacuna de uma lei especifica para cada caso concreto prevaleceram no julgado do Tribunal do Estado de Nova York. Outros quatro juízes acompanharam em sua decisão, enquanto o juiz Gray que baseou a sua decisão vinculada unicamente a lei existente só conseguiu encontrar um aliado. Elmer, portanto não recebeu sua herança. Esse caso Elmer até os dias atuais continua sendo objeto de estudo não só dos estudantes do curso de Direito como de grandes mestres como o sempre atual Ronald Dworkin professor de direito na Universidade de Harvard. Tenho que anunciar que o exemplo mostrado nesse post conhecido no direito norte-americano como Riggs vs Palmer foi estudado do livro “Law’s Empire” por Harvard University Press escrito por Ronald Dworkin. Mostramos nesse exemplo que os juízes podem agir com discricionariedade nos seus julgados quando assim se fizer necessário não estão eles unicamente vinculados à lei e nada mais, pois se assim fossem os juízes não passariam de ser meros aplicadores da lei. Vemos que os princípios do Direito devem fazer parte dos seus julgados quando a lei deixa ou provoca uma lacuna que está impedindo sua decisão no caso concreto. Vemos aí importância do ato discricionário para se chegar à conclusão de uma sentença justa quando existe uma lacuna da lei.

Ernani Eugenio Gayoso de Melo.